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1. 가. 가장납입에 대한 하급심 판례 나. 서울남부지방법원 2012. 4. 19. 선고 2011고단3577 상법위반, 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사 다. 판결의 의미 주식회사를 운영하는 자가 제3자 배정 방식의 유상증자를 실시하면서 사채업자로부터 돈을 빌려 주금납입계좌에 주금을 납입하고 증자등기를 한 뒤 곧바로 주금을 인출한 행위에 대해, 상법상 주금가장납입죄, 공전자기록등불실기재죄와 동 행사죄의 죄책을 인정한 뒤 유사 범행의 재발 방지와 범행에 대한 경각심을 높이기 위해 피고인의 책임을 엄중히 물은 사례 2. 주문 피고인을 징역 1년에 처한다. 3. 판결이유 가. 범죄사실 피고인은 코스닥 상장법인인 주식회사 ○○의 대표이사로서, 위 회사에서 운영자금을 마련하기 위하여 2009. 10. 7.부터 2009. 10. 8.까지 주주배정 방식으로 실시한 보통주 750만 주의 유상증자에 대한 청약률이 9.76%로 약 13억 원의 주금만 청약이 되자 실권주를 제3자배정 방식으로 처리하면서 그 중 668만 5,300주에 대한 주금 120억 원을 사채업자 조○○으로부터 일시적으로 빌린 자금으로 납입한 후 발행된 신주를 담보로 사채업자들로부터 돈을 빌려 사용하기로 마음먹었다. (1) 상법위반 피고인은 2009. 10. 12.부터 2009. 10. 13.까지 사이에 제3자배정 방식으로 위 회사의 유상증자를 실시하면서 668만 5,300주에 대한 주금 120억 원을 사채업자인 조○○에게 일시적으로 빌린 자금으로 마련하여 ○○은행 ○○지점에 개설된 위 회사의 주금 납입계좌(계좌번호 : ○○-○○-○○-○○)에 송○○ 등 13명 명의로 입금한 다음, 위 은행으로부터 주금납입금 보관증명서를 발급받아 2009. 10. 14. 위 회사의 증자등기를 마친 후, 2009. 10. 14. 위 주금납입계좌에서 120억 원을 인출하여 양도성예금증서로 전환하여 이를 조○○에게 담보조로 교부하였다. 이로써 피고인은 조○○과 공모하여, 위 주금 120억 원의 납입을 가장하였다. (2) ...

1. 대법원 2004.5.13, 선고, 2002도7340, 판결 2. 판시사항 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우, 상법상 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄가 성립하지 않는다. 3. 판결요지 신주발행은 주식회사의 자본조달을 목적으로 하는 것으로서 신주발행과 관련한 대표이사의 업무는 회사의 사무일 뿐이므로 신주발행에 있어서 대표이사가 납입된 주금을 회사를 위하여 사용하도록 관리·보관하는 업무 역시 회사에 대한 선관주의의무 내지 충실의무에 기한 것으로서 회사의 사무에 속하는 것이고, 신주발행에 있어서 대표이사가 일반 주주들에 대하여 그들의 신주인수권과 기존 주식의 가치를 보존하는 임무를 대행한다거나 주주의 재산보전 행위에 협력하는 자로서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 납입을 가장하는 방법에 의하여 주금이 납입된 경우 회사의 재산에 대한 지분가치로서의 기존 주식의 가치가 감소하게 될 수는 있으나, 이는 가장납입에 의하여 회사의 실질적 자본의 감소가 초래됨에 따른 것으로서 업무상배임죄에서의 재산상 손해에 해당된다고 보기도 어려우므로, 신주발행에 있어서 대표이사가 납입의 이행을 가장한 경우에는 상법 제628조 제1항에 의한 가장납입죄가 성립하는 이외에 따로 기존 주주에 대한 업무상배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

1. 개요 및 쟁점  가 . 사건: 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 나 .  타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우 , 상법상 납입가장죄의 성립 외에 공정증서원본불실기재·동행사죄의 성립 여부(적극) 및 업무상횡령죄의 성립 여부(소극) 2. 판결요지[다수의견] 가. 상법상 납입가장죄, 공정증서원본불실기재죄와 동 행사죄 성립 상법 제628조 제1항 소정의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 당초부터 진실한 주금납입으로 회사의 자금을 확보할 의사 없이 형식상 또는 일시적으로 주금을 납입하고 이 돈을 은행에 예치하여 납입의 외형을 갖추고 주금납입증명서를 교부받아 설립등기나 증자등기의 절차를 마친 다음 바로 그 납입한 돈을 인출한 경우에는, 이를 회사를 위하여 사용하였다는 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 회사의 자본이 늘어난 것이 아니어서 납입가장죄 및 공정증서원본불실기재죄와 불실기재공정증서원본행사죄가 성립한다. 나. 업무상 횡령죄는 불성립 다만 납입한 돈을 곧바로 인출하였다고 하더라도 그 인출한 돈을 회사를 위하여 사용한 것이라면 자본충실을 해친다고 할 수 없으므로 주금납입의 의사 없이 납입한 것으로 볼 수는 없고, 한편 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아...