"친해지면 응해주겠다" 사건, 중지미수의 자의성 판단기준

1. "친해지면 응해주겠다" 사건

가. 대법원 1993.10.12. 선고 93도1851 판결
나. 강간미수

2. 판시사항 및 판결 요지

가. 중지미수의 성립요건

범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우 자의에 의한 중지가 일반 사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다.

나. 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 피해자의 간곡한 부탁에 따라 강간행위의 실행을 중지한 경우를 중지미수로 본 사례

피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다.

【상 고 인】 피고인,【변 호 인】 변호사 김용대
【원심판결】 부산고등법원 1993.6.10. 선고 93노181 판결
【주 문】원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.


3. 사실관계

피고인은 피해자를 강간할 마음을 먹고 피해자의 얼굴을 2회 때리고 소리를 지르지 못하도록 목을 누르는 등 폭행하였다. 피해자의 항거를 불능케 한 다음 피해자의 반바지와 팬티를 무릎 밑까지 내린 후 배에 올라타 강간하려 하였으나 피해자가 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지로 간곡하게 부탁하였다. 이로 인해 피고인은 그 이상 강간의 실행행위에 나아가지 아니하였다. 그 후 피고인은 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다.

4. 대법원 판단

가. 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이다(당원 1985. 11.12. 선고 85도2002 판결 참조).

나. 위 사실에 의하면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자가 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 이 사건 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다고 할 것이다.

대법관    김용준(재판장)  김주한(주심)  천경송

5. 해설

가. 중지미수가 성립하려면 범죄의 실행에 착수한 자가 자의를 범행을 중지하거나 범행으로 인한 결과 발생을 방지하여야 한다. 자의성이 핵심적 요건이 된다. 자의성의 해석과 관련하여 판례는 "범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 자의에 의한 중지가 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우가 아니면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이다"라고 하고 있다. 자의에 따라 범죄 실행을 중지하거나 결과 발생을 방지하여야 하고, 또 그 자의에 의한 중지가 사회통념상 장애로 인한 것이 아니어야 한다는 말이다.

나. 이 사건에서 피고인은 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하였다. 강간의 의사로 폭행행위를 하였지만 그에 이은 강간행위를 도중에 포기하고 그만 두었다. 문제는 그 실행행위의 중지가 사회통념상 범죄행위를 더 진행하는데 장애가 될만한 사유에 기인한 것이냐에 달려있다. "친해지면 응해주겠다."는 피해자의 약속은 그러한 장애가 될 수 없다. 실행행위의 중단이 피고인의 윤리적 반성에 기인한 것은 아니지만 그 중지가 사회통념상의 장애로 인한 것이 아닌 이상 자유로운 의사에 기한 실행행위의 중단에 대해서는 중지미수의 혜택(임의적 감면)을 줄 수 있다는 것이다.