양심적 병역거부 사건, 양심적 병역거부자라도 그의 양심상에 반하는 적법행위를 기대할 수 있다

1. 양심적 병역거부 사건

양심적 병역거부자라도 그의 양심상에 반하는 적법행위를 기대할 수 있다

가. 대법원 2004.7.15, 선고, 2004도2965, 전원합의체 판결 병역법위반
나. 양심적 병역거부자에 대한 대법원 전원합의체 판결

2. 판시사항 및 판결요지

[1] 입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'의 의미

입영기피에 대한 처벌조항인 병역법 제88조 제1항의 '정당한 사유'는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.

다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 병역법 제88조 제1항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

[2] 헌법 제19조가 규정하고 있는 양심의 자유의 보호범위 및 성격

헌법이 보호하고자 하는 양심은 '어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 양심'을 말하는 것이다.
양심의 자유에는 이러한 양심 형성의 자유와 양심상 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유, 즉 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유도 함께 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

따라서 양심의 자유는 기본적으로 국가에 대하여, 개인의 양심의 형성 및 실현 과정에 대하여 부당한 법적 강제를 하지 말 것을 요구하는, 소극적인 방어권으로서의 성격을 가진다.


[3] 헌법 제19조의 양심의 자유가 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유인지 여부(적극)

헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 것은 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로, 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 하여야 할 것이다.

[4] 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 또 다른 헌법적 법익인 국방의 의무보다 우월한 가치라고 할 수 있는지 여부(소극)

병역법 제88조 제1항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 이와 같은 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없음은 불을 보듯 명확한 일이므로, 병역의무는 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으니, 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이다.

[5] 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 병역법 제88조 제1항이 과잉금지의 원칙 등을 위반한 것인지 여부(소극)

병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 자에 대하여 병역을 면제하는 규정을 두고 있고, 일정한 자에 대하여는 공익근무요원, 전문연구요원, 산업기능요원 등으로 근무할 수 있는 병역특례제도를 두고 있음에도 양심 및 종교의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

[6] 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반하는 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부(적극)

양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것인바,

양심적 병역거부자의 양심상의 결정이 적법행위로 나아갈 동기의 형성을 강하게 압박할 것이라고 보이기는 하지만 그렇다고 하여 그가 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 할 수는 없다고 할 것인바, 법규범은 개인으로 하여금 자기의 양심의 실현이 헌법에 합치하는 법률에 반하는 매우 드문 경우에는 뒤로 물러나야 한다는 것을 원칙적으로 요구하기 때문이다.

3. 대법관 이강국의 반대의견

피고인에게 병역법상의 형벌법규의 기속력이 미치지 않는다고 할 수는 없겠지만, 그렇다고 하여 절대적이고도 진지한 종교적 양심의 결정에 따라 병역의무를 거부한 피고인에게 국가의 가장 강력한 제재 수단인 형벌을 가하게 된다면 그것은, 피고인의 인간으로서의 존엄성을 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고 형벌 부과의 주요 근거인 행위자의 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이며, 또한, 피고인에 대한 형벌은 그 정도에 상관없이 범죄에 대한 응징과 예방, 피고인의 교육 등 그 어떠한 관점에서도 형벌의 본래적 목적을 충족할 수 없음이 명백해 보이고, 특히 보편적 가치관을 반영한 집총병역의무와 종교적 양심의 명령 사이의 갈등으로 인한 심각한 정신적 압박 상황에서 절박하고도 무조건적인 종교적 양심의 명령에 따른 피고인에게는 실정 병역법에 합치하는 적법한 행위를 할 가능성을 기대하기가 매우 어렵다고 보인다. 따라서 피고인과 같은 경우에는 국가의 형벌권이 한 발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다 할 것이어서 피고인에게는 범죄의 성립요건인 책임성을 인정할 수 없다고 보아야 하고, 이러한 점에서 피고인에게는 병역법 제88조 제1항의 적용을 배제할 '정당한 사유'가 존재한다.

4. 다수의견에 대한 보충의견

(1) 대법관 유지담, 윤재식, 배기원, 김용담의 다수의견에 대한 보충의견

대체복무제 도입은 입법정책상 바람직한 것이기는 하지만, 이를 국가의 헌법적 의무라고 보기는 어렵다. 이미 앞에서 다수의견이 지적한 바와 같이 법률로써 국민의 헌법상 기본의무인 국방의 의무를 구체적으로 형성하는 일은 그 목적이 국가의 안전보장과 직결되어 있고, 변화하는 국내외의 안보 상황을 정확하게 반영하여 최고의 국방능력을 갖춘 국군이 구성되도록 합목적적으로 대처하여야 할 영역이어서 이에 관한 한 입법자에게 광범위한 입법형성권이 주어져 있다고 할 것이므로, 병역법이 구체적 병역의무를 부과하면서 종교적인 이유 등으로 양심상의 갈등에 처하게 되는 일부 국민에게 이러한 갈등을 완화할 수 있는 대안을 제공하지 않고 있다고 하여 그것을 들어 바로 양심 및 종교의 자유를 침해하였다거나 평등의 원칙에 반하여 위헌이라고 할 수는 없다고 할 것이고, 국가가 양심의 자유와 병역의무를 합리적으로 조정하여야 할 헌법적 의무를 다하지 못하였음을 전제로 병역법 제88조 제1항의 적용을 배제할 '정당한 사유'가 있다는 해석론도 받아들일 수 없으며, 이 점에서 피고인에 대한 병역법 제88조 제1항의 적용은 불가피하다.

(2) 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견

 병역의무행위 중 집총행위는 피고인의 종교적 양심상의 신조에 어긋나는 것이라고 전제하더라도, 피고인이 이행하여야 할 '입영'이라는 구체적 의무행위는 인명을 살상하거나 사람에게 고통을 주기 위한 집총훈련행위(그의 거부행위는 병역법이 아닌 군형법에 의해 규율된다.)의 앞선 단계의 행위이기는 하지만 집총훈련행위 그 자체는 물론 그와 유사한 성질의 행위라 할 수도 없어서 입영행위를 피고인의 종교적 양심상의 신조에 어긋나는 행위라고 하여 기대할 수 없다고 단정할 것은 아니다.


5. 위키피디아

양심적 병역거부자(良心的兵役拒否者, 영어: conscientious objector, CO) 또는 양심적 집총거부자(良心的執銃拒否者)는 병역의 의무가 부과된 시민이 폭력에 반대하는 평화주의신념에 따라 병역 또는 집총(執銃)을 거부하는 사람을 말한다. 신념에 따른 병역거부라고도 한다.

미국, 유럽, 중화민국, 독일, 러시아, 오스트리아, 프랑스, 벨기에, 스웨덴 등 50개 이상의 국가에서는 신념과 양심에 따른 병역거부권을 인정하여 면제하거나, 그들에 대해 대체복무제로 병역을 대신하도록 하는 등 법률로서 권리를 보호해 주고 있다. 현재 양심적 병역거부자를 처벌하는 나라는 전세계에 대한민국, 아르메니아, 터키 등 일부 나라에 불과하며, G20 국가 중에는 대한민국이 유일하다. 최근 이들 나라들에 대해서도 유엔인권위원회와 유럽인권재판소는 '양심적 병역거부자를 처벌하는 것은 국제법에 위배되는 것이고 양심과 사상, 종교의 자유를 침해하는 것'이라고 잇따라 판결을 내리고 있다.

가. 대한민국의 신념에 따른 병역거부

(1) 신념에 따른 병역거부자들의 비전투부대 근무
대한민국에서는 안식교와 여호와의 증인이 종교적인 이유로 병역을 거부했는데, 정부에서는 종교적 사유에서 병역을 거부한 안식교 신도들에 대해 비전투부대에서 근무하도록 하였다. 여호와의 증인은 박정희 정부의 불법적인 강제 징집 방침에 따라 군으로 끌려갔으나, 군인으로서의 신분을 거부하였기 때문에 군대내에서의 비전투근무도 거부하였다.

(2) 신념에 따른 병역거부자의 다양성
흔히 신념에 따른 병역거부자하면 살인을 할 수 없다는 신념에 따라 집총을 거부하는 여호와의 증인을 생각하지만, 개신교, 천주교, 불교에서도 신념에 따른 병역거부자가 나옴에 따라, 신념에 따른 병역거부자들의 종교가 다양해지고 있는데, 이들은 신념에 따른 병역거부의 사유를 예수 그리스도의 비폭력주의 실천 또는 살생을 하지 말라는 부처의 가르침 실천이라고 밝혔다. 종교와 관련 없이 평화를 위하여 병역 거부를 선언하기도 한다.

(3) 대법원의 입장
2004년 7월 15일 대한민국의 대법원은 양심적 병역거부자에게 징역형을 선고한 원심을 확정하긴 하였지만, 4인의 다수의견에 대한 보충의견과 1인의 소수의견을 통해 처벌이 아닌 대안 마련의 필요성을 언급하였고, 그 후로도 대법원의 유죄판결이 대체복무제를 비롯하여 적절한 대안을 마련해야 한다는 “입법적 해결의 필요성과 논의의 시급함을 부인하는 의미로는 결코 받아들여져서는 아니될 것”이라고 수 차례 판시하고 있다.

(4) 헌법재판소의 입장
헌법재판소도 2004년 8월 26일 병역거부자들을 처벌하는 근거 조항이 헌법에 합치된다고 판시하였으나 "입법자는 병역거부자의 양심을 보호할 수 있는 대안이 있는지" 또는 "법적용기관이 양심우호적 법적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 것인지"에 대하여" 진지하게 검토하여야 할 것"이라며 입법을 권고하였다. 관련 입법이 전무하여 양심적 병역거부자들이 계속 형사 처벌을 받게 되자, 울산, 춘천, 천안, 전주, 수원, 김천 등 전국 지방법원 판사들이 병역거부자들을 처벌하는 것은 헌법에 위반된다는 취지로 재차 헌법재판소에 위헌심사를 요청하였다. 하지만 2011년 8월 30일 헌법재판소는 재차 위 조항이 헌법에 합치된다고 판단하였다.

(5) 국가인권위원회의 입장
국가인권위원회는 2005년 12월 26일 국회의장과 국방부장관에, 2008년 1월 3일 헌법재판소에, 2008년 7월 21일 국방부장관에, 총 세 차례에 걸쳐 양심적 병역거부자에 대한 형사 처벌을 중단할 것과 시민대체복무제도를 도입할 것을 권고하였다. 특히 2006년 1월에 발표한 2007-2011 국가인권정책기본권고안(NAP)에서는 유엔 자유권규약위원회의 결의에 따라 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제도를 도입할 것을 국가정책 방향으로 제시하였다.

나. 한국의 양심적 병역거부의 역사

(1) 1945년 이전
한국에서 최초로 양심에 따라 병역을 거부하여 처벌받은 것으로 알려진 사람은 여호와의 증인인 옥응련과 최용원이다. 당시 한국인들에게는 병역의무가 없었으나 여호와의 증인들은 모두 신사참배를 거부하고 유해한 반전 사항을 유포한다는 이유로 유죄 판결을 받았다. 1945년 전쟁이 끝날 때까지 투옥되었던 38명의 증인 가운데 학대와 열악한 수감 환경으로 다섯 명이 사망하였다.

(2) 1950년 ~ 2000년
집총거부로써 신념에 따른 병역거부를 실천하려는 여호와의 증인에 더하여, 개신교의 한 가지인 안식교의 일부 신자들이 병역을 거부하였는데 이들은 군대 내에서 비전투업무를 맡아서 일하는 것을 받아들였다. 역사학자 한흥구 성공회대학교 교수의 대한민국 사(한겨레)에 의하면, 안식교 신자들의 신념에 따른 병역거부에 대해 진보적인 사고를 가진 지휘관들은 비전투업무를 맡김으로써 이들의 신념을 존중했다고 한다. 하지만 5.16 군사쿠데타 이후 곧 군인들이 정치를 하여 대한민국 전체가 군대가 되어버린 암울한 시기가 시작되어 병역거부자를 법으로써 탄압하기 시작하자,안식교 지도부는 신도들에게 1970년대부터 병역거부 신념을 철회할 것을 권고하기 시작하였다. 교회 차원에서 병역거부를 포기한 1975년 이후로는 안식교인으로 병역을 거부하는 사람을 거의 찾아보기 어렵게 되었다. 그러나 여호와의 증인들은 계속 병역을 거부하였으며, 정부는 여호와의 증인들의 집회 장소를 급습하거나 병역거부로 출소하는 이들을 교도소 문 앞에서 연행하여 반복 처벌하는 등 이들의 인권을 탄압하였다. 강제 입영되어 구타와 고문으로 사망한 인권유린사례들이 발생하였다. 여호와의 증인들을 염두에 두고 군형법상의 최고 형량을 상향 조정하는 일이 있었다. 그러나 여호와의 증인들은 계속 병역거부 신념을 지키게 된다.

(3) 2001년 ~ 2011년
양심적 병역거부 문제가 뜨거운 이슈가 되면서, 수 많은 언론보도가 있었고 수십 회의 토론회와 학술 발표가 있었다. 병역거부의 이유도 다양해져 여호와의 증인이 아닌 병역거부자들이 등장한다. 2002년 1월 29일 서울남부지방법원은 병역법 위반 사건에 대해 직권으로 위헌법률심판제청결정을 하였으며, 2004년 5월 21일에 병역법 위반 사건에 대하여 1심에서 무죄 선고를 내렸다. 이에 대해 대법원과 헌법재판소는 2004년 7월 15일과 8월 26일에 각각 유죄와 합헌 판결을 내렸지만 양심적 병역 거부가 양심의 자유에 속하는 문제임을 처음으로 인정하였고, 다수의 의견으로 대체복무 도입을 권고하였다. 그럼에도 별다른 변화가 없자 2007년 5월 1일에 울산지방법원은 예비군 병역거부 사건에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청하였으며, 2007년 10월 26일에 충북영동지원은 병역법 위반 사건에 대해 대법원의 판결에 동의할 수 없다며 1심에서 무죄 선고를 내렸다. 2008년 9월 5일 춘천지방법원 항소심 재판부는 병역법 위반 사건에 대하여 직권으로 위헌법률심판제청결정을 하였다. 그 후 대전천안, 전주, 수원, 대구김천 등 4건의 위헌제청이 뒤따르게 된다. 2011년 12월 현재 병역을 거부한다는 이유로 수감된 여호와의 증인은 761명이다. 2011년 8월 30일에 헌법재판소는 7대 2로 병역거부자 처벌에 대한 합헌 결정을 내렸다.

(4) 노무현 정권 당시 정부의 대응
이렇듯 사회 전반의 양심적 병역 거부 허용의 목소리가 높아지자, 2007년 9월 대한민국 정부는 종교적 사유의 신념에 따른 병역거부자들에 대해서 내후년부터 대체복무를 허용할 방침이라고 발표하였다. 이들이 복무할 곳은 전남 소록도의 한센병원, 경남 마산의 결핵병원, 서울과 나주, 춘천, 공주 등의 정신병원 등 9개의 국립 특수병원과 전국 200여개 노인 전문요양 시설 등이 대상지로 검토되고 있는 것으로 알려졌으며, 대체복무자들의 복무기간은 국민여론에 따라 현역병의 2배인 3년으로 정해졌다.

(5) 이명박 정권이후 정부의 대응
하지만 신념에 따른 병역거부자에 대한 대체복무제는 보수주의 정권인 이명박정권이 들어서면서 국민정서에 맞지 않는다는 이유로 취소되었다.

다. 판례

(1) 대법원
다수의견: 남북이 분단되어 여전히 서로 군사적으로 대치되고 있어 불안정성과 불가예측성이 상존하는 우리 나라의 특수한 현실적 안보상황을 고려하면 국방의 의무는 보다 강조되어도 지나치다고 할 수는 없을 것이다.
반대의견: 국가의 형벌권이 한발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다고 할 것이다. 그 이유는, 국가는 국민의 기본권인 양심의 자유를 최대한 보장하여야 하고,나와 다른 생각에 대한 존중을 해야하며 비례 원칙에 반하는 형벌권의 행사를 삼가하여야 할 헌법적 의무를 부담하고 있기 때문이다. 국가는 양심의 자유와 병역의 의무를 합리적으로 조정해야 하는 헌법적 의무를 가지고 있음에도 그러한 의무를 다하지 않은 경우의 불이익은 국가가 스스로 부담해야 하는 것이지 피고인에게 귀책시켜서는 안될 것이라는 점에서도 더욱 그렇다.

(2) 지방법원
2012년 4월 25일 서울중앙지법 519호 법정. 서울중앙지법 형사1단독 강을환 판사는 양심적 병역거부자 유윤종(24ㆍ필명 공현)씨에게 징역 1년6월을 선고했다. 강 판사는 "개인적으로는 양심, 종교적 신념에 따라 병역을 선택할 수 있도록 대체복무제가 마련될 수 있다고 보지만 이는 개인의 신념이며 법관의 양심에 따라 유죄를 선고한다"고 밝혔다 판결문 "양심의 자유는 헌법이 보장하는 기본적 권리이나 우리 헌법은 특수하게 국방의 의무를 헌법에 위치시켜 헌법의 정당성을 부여하고 있다. 따라서 국민에게 병역의 의무를 부과해 달성하고자 하는 헌법적 법익보다 양심의 자유가 우월하다고 단정할 수 없다"

(3) 헌법재판소
법정의견: 입법자가 국가안보란 공익을 위태롭게 하지 않고서는 양심의 자유를 실현할 수 없다는 판단에 이르렀기 때문에 병역의무를 대체하는 대체복무의 가능성을 제공하지 않았다면, 이러한 입법자의 결정은 정당화될 수 있는 것으로서 입법자의 양심의 자유를 보호해야 할 의무에 대한 위반이라고 할 수 없다.
반대의견: 입법자가 이 사건 법률조항에 의해 구체화된 병역의무의 이행을 강제하면서 사회적 소수자인 양심적 병역거부자들의 양심의 자유와의 심각하고도 오랜 갈등관계를 해소하여 조화를 도모할 최소한의 노력도 하지 않고 있다고 판단하므로 이들에게 일률적으로 입영을 강제하고 형사처벌을 하는 범위에서는 이 사건 법률 조항이 위헌임을 면치 못한다고 생각한다.
입법자에 대한 권고: 입법자는 양심의 자유와 국가안보라는 법익의 갈등관계를 해소하고 양 법익을 공존시킬 수 있는 방안이 있는지 숙고하여야 한다.