전·노 두 전직 대통령 법적 심판


1. · 전직 대통령 법적 심판

1995
12·12 군사 반란 5·18 내란 혐의, 그리고 불법적인 비자금 조성 등의 혐의로 전두환 · 노태우 전직 대통령을 처벌한 사건

. 죄명

반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

. 사건

대법원 1997.4.17, 선고, 963376, 전원합의체 판결

3.
판시사항 판결요지

[1]
군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부(적극)

[다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 없다. 따라서 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다.

[2] 5·18
민주화운동등에관한특별법 2조가 같은 시행 당시 공소시효가 완성된 헌정질서파괴범죄행위에 대하여도 적용되는지 여부(적극

[다수의견] 5·18민주화운동등에관한특별법 2조는 1항에서 적용대상을 '1979 12 12일과 1980 5 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 2조의 헌정질서파괴범죄행위'라고 특정하고 있으므로, 그에 해당하는 범죄는 5·18민주화운동등에관한특별법의 시행 당시 이미 형사소송법 249조에 의한 공소시효가 완성되었는지 여부에 관계없이 모두 적용대상이 됨이 명백하다고 것인데, 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996. 2. 16. 선고 96헌가2, 96헌마7, 13 사건에서 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌결정을 하였으므로, 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 이를 그대로 적용할 수밖에 없다.

[3]
군형법상 반란죄의 의미 군의 지휘권 장악을 위하여 적법한 체포절차를 거치지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위가 반란에 해당하는지 여부(적극)

군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권 지휘권도 포함된다고 것인바, 반란 가담자들이 대통령에게 육군참모총장의 체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이 적법한 체포절차도 밟지 아니하고 육군참모총장을 체포한 행위는 육군참모총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어 대통령의 군통수권 육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 것이며, 반란 가담자들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를 이상 이는 반란에 해당한다.

[4]
반란의 모의 또는 공동실행의 의사에 대한 인정 방법

반란죄를 범한 다수인의 공동실행의 의사나 모의참여자의 모의에 대한 판시는 공동실행의 의사나 모의의 구체적인 일시·장소·내용 등을 상세하게 판시하여야만 하는 것은 아니고, 공동실행의 의사나 모의가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 족하다.

[5]
상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위의 위법성 조각 여부(소극)

상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 20조에 의하여 위법성이 조각된다고 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.

[6]
반란에 수반하여 행한 지휘관계엄지역수소이탈 불법진퇴가 반란죄에 흡수되는지 여부(적극)

[다수의견] 반란의 진행과정에서 그에 수반하여 일어난 지휘관계엄지역수소이탈 불법진퇴는 반란 자체를 실행하는 전형적인 행위라고 인정되므로, 반란죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다.

[7] 반란을 구성하는 개별행위에 대한 반란 가담자의 책임 범위 죄수

반란죄는 다수의 군인이 작당하여 넓은 의미의 폭행·협박으로 국권에 저항하는 과정에서 상황에 따라 벌어질 있는 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 각종의 범죄행위를, 반란에 가담한 자들이 개별적으로 인식 또는 용인하였는지 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌하는 데에 특질이 있는 집단적 범죄이므로, 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 반란을 구성하는 개개의 행위인 살인, 약탈, 파괴 등에 대하여 개별적으로 지시하거나 용인한 일이 없다고 하더라도, 살인 반란을 구성하고 있는 행위의 전부에 대하여 반란죄의 정범으로서 책임을 진다. 한편 반란에 가담한 중에서 반란을 구성하고 있는 특정의 살인행위를 직접 실행하지 아니하였다고 하더라도, 살인행위를 개별적으로 지시하거나 용인하는 공동실행의 의사가 있는 자는 살인행위에 대하여 반란죄와는 별도로 살인죄의 책임도 져야 것이나, 살인행위에 대한 공동실행의 의사가 있다고 인정되지 아니하는 자는 살인행위에 대하여 반란죄의 책임 이외에 별도로 살인죄의 책임을 지울 수는 없다.

[8]
형법 91 2 소정의 '국헌문란' 의미

형법 91 2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다' 하는 것은 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 없게 만드는 것을 포함한다.


[9]
헌법 수호를 위하여 시위하는 국민의 결집이 국헌문란의 강압 대상인 '헌법에 의하여 설치된 국가기관' 해당하는지 여부(소극) 형법 91조가 예시적 규정인지 여부(소극)

헌법상 아무런 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 국민이 헌법의 수호자로서의 지위를 가진다는 것만으로 헌법수호를 목적으로 집단을 이룬 시위국민들을 가리켜 형법 91 2호에서 규정하고 있는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관' 해당하는 것이라고 말하기는 어렵고, 형법 91조가 국헌문란의 대표적인 행태를 예시하고 있는 규정이라고 수도 없다.

[10] 5·18민주화운동에 대한 폭동적 시위진압행위가 국헌문란에 해당하는지 여부(적극)

5·18내란 행위자들이 1980. 5. 17. 24:00 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 권능행사를 불가능하게 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.

[11]
내란죄의 구성요건인 '국헌문란의 목적' 있었는지 여부의 판단 기준

국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 행위에 이르게 경위 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[12]
내란죄의 구성요건인 '폭동' 의미와 정도 내란행위자들에 의하여 이루어진 비상계엄 전국확대조치의 폭동성 여부(적극)

내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 정도가 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.

그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 관계 법령에 의하면, '비상계엄의 전국확대' 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 있다.

[13]
간접정범의 방법에 의한 내란죄의 인정 여부(적극)

범죄는 '어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 ' 이용하여서도 이를 실행할 있으므로, 내란죄의 경우에도 '국헌문란의 목적' 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 있다.

[14]
비상계엄의 선포나 확대행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부(한정 적극)

대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 있는 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 ·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 있다.

[15]
내란을 구성하는 개별행위에 대한 내란 가담자의 책임 범위 죄수

내란 가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로라도 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정된다면, 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 없고, 한편 내란죄는 구성요건의 의미 내용 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 것이므로, 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 한다.

[16]
내란죄와 내란목적살인죄의 관계

내란목적살인죄는 국헌을 문란할 목적을 가지고 직접적인 수단으로 사람을 살해함으로써 성립하는 범죄라 것이므로, 국헌문란의 목적을 달성함에 있어 내란죄가 '폭동' 수단으로 함에 비하여 내란목적살인죄는 '살인' 수단으로 하는 점에서 죄는 엄격히 구별된다. 따라서 내란의 실행과정에서 폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는 내란행위의 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에 흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나, 특정인 또는 일정한 범위 내의 한정된 집단에 대한 살해가 내란의 와중에 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가 의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에 흡수될 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다.

[17] 내란죄의 기수시기 내란죄가 상태범인지 여부(적극)

내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.


[18] 5·18
내란행위의 종료 시점(1981. 1. 24.)

5·18내란 과정으로서의 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 비상계엄의 전국확대를 전후하여 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24. 비로소 종료되었다고 보아야 한다.

[19] 5·18
내란 과정에서 대통령의 재가, 승인 또는 묵인 하에 이루어진 병력의 배치·이동이 반란죄에 해당하는지 여부(소극)

[다수의견] 군형법상 반란죄는 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 지휘계통이나 국가기관에 반항하는 경우에 성립하는 범죄이고, 지휘계통에 대한 반란은 위로는 군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 본질로 하고 있다 것이므로, 5·18내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니한다.

[20]
3 뇌물수수의 경우 3자로부터 뇌물을 건네받지 않은 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 있는지 여부(소극)

형법 134조에 의하면, 범인 또는 정을 아는 3자가 받은 뇌물은 필요적으로 몰수·추징하도록 되어 있는바, 규정취지가 범인 또는 정을 아는 3자로 하여금 불법한 이득을 보유시키지 아니하려는 데에 있는 점에 비추어 , 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 뇌물을 몰수·추징할 없으므로, 3 뇌물수수의 경우에는 범인인 공무원이 3자로부터 뇌물을 건네받아 보유한 때를 제외하고는 공무원으로부터 뇌물의 가액을 추징할 없다.

【피고인】전두환 16
【상고인】피고인들 검사
【변호인】변호사 전상석 15
【원심판결】서울고법 1996. 12. 16. 선고 961892 판결
【주문】
피고인 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희, 이희성, 주영복, 정호용의 상고와 검사의 피고인 전두환, 노태우, 황영시, 차규헌, 박준병, 허화평, 허삼수, 이학봉, 이희성, 주영복, 정호용에 대한 상고를 모두 기각한다.
피고인 최세창, 장세동의 상고 구금일수 100일씩을 본형에 산입한다. 피고인 유학성에 대한 사건 공소를 기각한다.

4. 위키피디아

. 고소, 고발

1993 문민정부가 출범한 이후, 쿠데타로 집권한 전두환·노태우 대통령과 관련자에 대한 고소·고발 운동이 일어났다. 1993 5 김영삼 대통령은 '5.13 특별담화'에서 '12.12 사태' 대해서는 '쿠데타적 하극상'이라고 규정했으며 '문민정부는 5.18 연장선에 있는 민주정부'라는 표현을 사용, 5.18 민주화운동을 재평가했다. 하지만 전두환·노태우 대통령에 대한 평가는 역사에 맡기자면서 대통령들을 처벌할 없다는 입장을 밝혔다. 1993 7 19, 12.12 당시 신군부 세력에 의해 지휘권을 강탈당했던 정승화 당시 육군참모총장과 장태완 수경사령관 22명은 전두환·노태우 34명을 형법상의 반란 내란 목적 살인 혐의로 검찰에 고소했다. 1994 5 13 5.18 사건의 피해자 3 22명이 전두환·노태우 5.18 관련 책임자 35명을 내란 내란 목적 살인 혐의로 서울지검에 고소했다.

. 검찰의 불기소처분, 이에 대한 헌법소원 518 특별법의 제정

1994 10 29 검찰은 '12.12 명백한 군사반란 행위였다. 그러나 불필요한 국력 소모를 우려가 있다'라는 이유로 12.12 사건을 기소유예 처분했다. 1995 7 18 검찰은 5.18 사건 수사 결과를 발표했다. 수사 과정 신군부가 5.18 광주민주화운동을 강경 진압하는 과정에서 무고한 양민이 사살됐고 비상계엄 확대·정치인 체포와 연금·정치 활동 금지·국보위 설치와 운영 등은 전두환의 정권 장악 의도에 따라 최규하 대통령의 사전 지시없이 기획·입안해 추진됐음을 밝혀냈다. 하지만 "성공한 쿠데타(내란) 처벌할 없다" 논리로 수사 내용과 관계 없이 반란죄 내란죄 등의 여부를 판단하지 않았고 관련자들을 불기소처분했다. 이는 정치권, 학계, 시민사회로부터 거센 비판을 받았다. 같은 10 19 박계동 민주당 의원의 노태우 비자금 폭로로 인해 노태우가 구속됐다. 노태우 비자금 사건 폭로 이후 김영삼 대통령은 11 24 5.18 특별법 제정을 수용할 것을 시사하는 성명을 발표했다.

1995 7 있었던 검찰의 불기소 처분에 대한 헌법 소원 3건이 헌법재판소에 제기되었는데, 1995 11 27 헌법재판소는 5.18 내란 사건 불기소처분에 대한 헌법소원 사건에 대한 평의회를 열고, 검찰의 '공소권 없음' 부당하다고 밝혔다. 1995 12 15 헌법재판소는 결정 이유에서 성공한 쿠데타도 형사 처벌될 있음을 밝혔다. 1995 11 신군부 인사의 새로운 혐의가 드러나자, 검찰은 12.12 5.18 , 비자금 사건에 대한 재수사에 나섰다. 12 3 검찰은 사전 수속 영장을 발부받아 집행해 전두환을 안양교도소에 수감했다.

1995 12 21 국회에서 5·18 특별법이 제정되어 전두환·노태우의 대통령 임기 동안 실질적으로 12.12 사건, 5.18 사건 소추가 불가능했다는 점을 확인하기 위해 공소시효 정지 규정을 두었다. 1996 1 23 검찰은 전두환 노태우 등의 관련자들을 5.18 사건에서의 내란수괴죄 혐의로 구속 기소했다. 같은 2 2일부터 28일까지 검찰은 12.12 사건, 전두환 대통령 비자금 사건, 노태우 대통령 비자금 사건 등의 관련자들을 기소했다.

. 518 특별법에 대한 위헌시비 검찰의 기소

5.18 특별법이 국회에서 통과된 이후, 5.18 특별법의 공소시효 규정에 대해 소급입법의 위헌 시비가 일었다. 5.18 특별법의 2조에 대한 헌법재판소의 위헌법률 심사에서, 헌법재판소는 공소시효의 완성 여부에 관해 가정적으로 경우를 나누어 위헌 여부를 판단했는데, 같은 법률이 공소시효가 완성되지 않은 사건을 규율하는 것이라면 합헌이라고 보았지만, 공소시효가 완성된 경우라면 위헌이 5, 합헌이 4인으로서 결과적으로 합헌 결정을 받았다. 이와 별개로 검찰이 12.12 사건 , 5.18 사건 재수사 이후 5.18 사건 공소시효 만료 하루 전인 1996 1 23 관련자들을 내란죄 , 반란죄로 기소했기 때문에 결과적으로는 5.18 특별법의 공소시효 정지 규정이 적용되지 않았고 위헌 논란 시비는 불필요했다.

. 재판의 경과 결과

1 법원은 12·12 군사 반란 5·18 내란 5·18 광주 민주화 운동 유혈진압 혐의에 대해 전두환을 내란 반란의 수괴로 판시, 사형 판결을 내렸다. 2심에서는 전두환에 관한 형은 무기징역으로 감했다. 그리고 대법원은 대통령 다른 피의자들이 "반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)" 같은 범죄를 저지른 것으로 판결, 확정했다. 이로 인해 〈전직대통령예우에관한법률〉에 의거해 전두환, 노태우는 기본적인 경호 이외의 전직 대통령에 대한 예우를 박탈당했다.

그러나 1997 12 대통령 당선자 신분이던 김대중이 국민적 대통합을 명분으로 전직 대통령에 대한 사면을 요청했고 김영삼 당시 대통령이 받아들여 사면 · 복권을 단행해 형이 면제되고 전직 대통령에 대한 예우를 다시 회복받았다. 추징금 납부는 면제되지 않았다.

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