변호사법위반과 상경관계인 사기로 처벌하면서 변호사법에 따라 추징을 부가한 것은 옳다.

1. 대법원 2006.1.27, 선고, 2005도8704 변호사법위반·사기

2. 판시사항

[2] 공무원이 취급하는 사건 등에 관하여 실제 청탁의 의사 없이 금품을 교부받은 경우, 변호사법 제111조 위반죄가 성립한다.

[3] 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 각각 성립하고 이들은 상상적 경합관계에 있다.

[4] 상상적 경합에 있어서 중한 죄의 하한이 다른 법조의 최하한의 형보다 경한 경우, 하한이 중한 다른 법조(경한 죄)의 하한 형으로 처벌할 수 있다.

[5] 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, (하한이 더 무거운 = ) 필요적 몰수·추징에 관한 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 추징할 수 있다.

3. 판결요지

[2] 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 때에는 위와 같은 금품을 받거나 받을 것을 약속하는 것으로써 변호사법 제111조 위반죄가 성립된다. 위 금품의 수교부자가 실제로 청탁할 생각이 없었다 하더라도 위 금품을 교부받은 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 동 죄의 성립에는 영향이 없다.

[3] 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우, 사기죄와 변호사법 위반죄가 상상적 경합의 관계에 있다.

[4] [5] 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우(상상적경합관계에 있는 수죄)에는 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.’ 함은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다.

(따라서) 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 필요적 몰수·추징에 관한 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 청탁 명목으로 받은 금품 상당액을 추징할 수 있다.

즉 상상적 경합의 관계에 있는 사기죄와 변호사법 위반죄에 대하여 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서도, 판시의 금품은 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 받은 것으로서 몰수할 수 없으므로 구 변호사법 제116조, 제111조에 의하여 그 상당액을 추징한 것은 옳다.