비공무원이 허위내용의 증명원을 제출하여 허위 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다

[사건]비공무원이 허위내용의 증명원을 제출하여 허위 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범이 성립하지 않는다

1. 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결
2. 공문서위조·위조공문서행사·변조공문서행사

 [판시사항 및 판결요지]

공무원 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립하는지 여부(소극)

어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.

[피고인등]

【피고인】 피고인 1외 1인
【상고인】 검사
【원심판결】 대전고법 2000. 1. 28. 선고 99노666 판결
【주문】상고를 기각한다.

[판결이유]

1. 해당법리

어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결 참조), 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다 할 것이다.

2. 공소사실

피고인 1, 2은 각기 공소외 1주식회사와 공소외 2주식회사의 대표이사인바, 1998. 6. 25. 제1시종합건설본부에서 발주하는 연구단지진입도로 확장공사에 위 각 회사가 공동으로 입찰하여 적격심사 1순위자로 선정되었으나, 위 건설본부에서 요구하는 공사실적이 부족하여 최종 낙찰에 탈락될 위기에 처하자, 관공서 등에서 발급하는 공사실적증명서를 위조하여 위 건설본부에 제출하기로 마음먹고, 공모하여, 행사할 목적으로

1998. 6. 30. 제2시구청에서, 공소외 2 주식회사가 위 구에서 발주한 공원내지하주차장 공사의 기본 및 실시 설계 용역만을 수주하였음에도 불구하고 마치 보수공사 전체를 수주한 것처럼 실적증명서의 사업명을 '공원내지하주차장 보수공사'라고 허위기재한 다음, 그 정을 모르는 위 구청의 담당직원에게 제출하여 동인으로부터 위의 사실을 증명한다는 취지로 위 구청장의 직인을 날인받아 위 구청장명의의 공사실적증명서 1장을 위조한 것을 비롯하여,

제1심판결문 별지 범죄일람표 4. 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 공문서인 공사실적증명서 18장을 각 위조하고, 1998. 7. 초순 일자 미상경 제1시종합건설본부에서, 그 정을 모르는 담당직원에게 위와 같이 위조한 공사실적증명서 18장을 일괄 제출하여 이를 행사하였다

3. 원심판단

피고인들이 각 관할관청에 사업마다 약 10부씩의 공사실적증명원을 제출하면서 그 가운데 1부씩의 증명원에는 사실과 다른 허위의 내용을 기재하였고, 각 관할관청의 담당공무원들은 제출된 약 10부의 증명원 전부가 사실에 맞게 기재된 것으로 생각하고(즉 그 중 1부가 사실과 다르게 허위로 기재된 사실을 모른 채) 증명원 기재와 같은 사실을 증명한다는 취지로 각 관할관청의 직인을 찍어 공사실적증명서를 작성한 사실은 인정되나, 이 사건 허위 공사실적증명서는 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위사실을 기재한 증명원을 제출하여 그것을 알지 못한 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우로서, 그 내용이 허위이기는 하지만 그 작성행위는 작성권한이 있는 공무원에 의하여 이루어진 것이므로 공문서위조죄가 성립하지 아니하며, 이를 행사하더라도 위조공문서임을 전제로 하는 위조공문서행사죄는 성립하지 아니한다

피고인은 각 무죄

4. 대법원 판단

앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 간접정범에 의한 공문서위조에 관한 법리오해의 위법이 없다.
 대법관    이강국(재판장)  조무제  이용우(주심)  강신욱

[참조판례]
대법원 1961. 12. 14. 선고 4292형상645 전원합의체 판결(집9, 형193), 대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결(집18-2, 형65)

대법원 1961.12.14.  4292형상645  【병역법위반,공문서위조】

【판시사항】
   가. 공무원아닌 자가 허위의 공문서 위조죄의 간접정범에 해당하는 경우와 형법 제228조
   나. 병역의무를 면탈할 목적으로 허위 도민증의 발급을 받은 경우와 병역법 제44조의 사위행위

【판결요지】
   허위공문서 작성죄의 간접정범

【이 유】

   우선 공문서 위조의 점을 살펴본다.

   기록에 의하여 공소장에 기재된 피고인에 관한 범죄사실을 찾어 보건대 피고인은 4288년 12월 1일경 전주 경찰서장을 거쳐서 전라북도지사에게 피고인의 도민증 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한 장에 징집 해당자가 아닌 피고인의 동생 공소외 1의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음이라고 쓴 후 그 사진란에 피고인의 사진을 부쳐서 도민증 발급 신청을 하여서 그 정을 모르는 전주경찰서장 및 전라북도지사로 부터 4288년 12월 31일경 전라북도지사 명의의 위 도민증 한 장을 발급 받어 이를 위조하였다고 함에 있는바
이는 결국 형법 제227조(구형법 제156조)의 범죄의 간접정범으로서 기소된 것으로 볼 것이나

형법은 소위 무형위조에 관하여서는 공문서에 관하여서만 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐 아니라(다만 형법제233조의 경우는 예외) 공문서의 무형위조에 관하여서도 동법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위의 신고를 하고 공정증서 원본 면허장 감찰 또는 여권에 사실아닌 기재를 하게 할때에 한하여 동법 제228조의 경우의 처벌규정을 만들고 더구나 위 227조의 경우의 형벌보다 현저히 가볍게 벌하고 있음에 지나지 아니하는 점으로 보면 공무원이 아닌자가 허위의 공문서 위조의 간접정범이 되는 때에는 동법 제228조의 경우 이외에는 이를 처벌하지 아니하는 취지로 해석함을 상당하다고 할 것이며 이 점에 관하여 위 취지에 저촉되는 본원 4286년 형상 제39호(4288년 2월 25일 선고) 판결 이유는 이를 유지할 필요가 없다 하여 폐기하기로 한다.

   이리하여 원심이 피고인에 관한 위 허위 공문서 위조의 간접정범의 점에 관하여 이는 형법 제228조에 정한 경우에 해당하지 아니한다 하여 범죄가 구성되지 아니한다 하여 무죄를 선고한 것은 적법하고 이를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.

   다음에 병역법 위반의 점을 살펴보건대 검사의 이 점에 관한 공소사실을 읽어보면 피고인은 4267년 9월 13일에 출생한자로서 4288년도 징집 해당자인 바 징집을 면할 목적으로 아직 일체의 등록을 필하지 아니하고 여러곳을 떠돌아다니는데 행사할 목적으로 아무런 권한 없이 4288년 12월 1일경 전주경찰서장을 경유하여 전라북도 지사에게 피고인의 도민증을 발급 신청을 함에 있어서 도민증 용지 한장에 징집해당자가 아닌 피고인의 동생 공소외 1의 성명과 생년월일 4272년 12월 17일 낳음이라고 쓴 후 그 사진 란에 피고인의 사진을 부처서 도민증 발급 신청을 하여 그 정을 모르는 전주경찰서장 및 전라북도지사로부터 4288년 12월 31일 경 전라북도 지사 명의의 위 도민증 한 장을 받어 이를 가지고 여러곳으로 도라다니며 병역을 기피한 것이라 함에 있고 위사실은 일건 기록에 의하면 그 증거가 충분하다 할 것이요 이는 병역법제44조에 병역 의무를 면탈할 목적으로 사위행위를 한 경우에 해당한다 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인이 징병 적령자 신고를 하지 아니한것 만을 내세우고 이는 병역법개정으로 처벌규정이 폐지 되었다고 하여 면소의 판결을 하였으니 이는 중대한 사실을 그릇 인정하여 판결을 하였으니 이는 중대한 사실을 그릇 인정하여 판결의 결과에 영향을 미칠 때에 해당한다 할 것이다.
대법관    이영섭(재판장)  사광욱  홍순엽  양회경  민복기  방순원  최윤모  나항윤