모해위증 교사 사건

1. 모해위증 교사 사건

가. 대법원 1994.12.23. 선고 93도1002 판결
나. 모해위증교사

2. 판시사항 및 판결요지

가. 형법 제33조 소정의 ‘신분관계'의 의미

형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.

나. 위증죄와 모해위증죄가 형법 제33조 단서 소정의 ‘신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당하는지 여부

형법 제152조 제1항과 제2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 ‘모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 “신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.

다. 모해할 목적으로 위증을 교사하였다면 그 정범에게 모해의 목적이 없다 하더라도 모해위증교사죄로 처단할 수 있는지 여부

피고인이 갑을 모해할 목적으로 을에게 위증을 교사한 이상, 가사 정범인 을에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.

라. 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석된다면 법률적용에서 그 단서 조항을 명시하지 않았다 하더라도 위법이 있다고 할 수 없는지 여부

구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없으므로, 모해의 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로, 그 목적이 없는 자는 위증죄로 처벌할 수 있다고 설시한 다음 피고인을 모해위증교사죄로 처단함으로써 사실상 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석되는 이상, 법률적용에서 위 단서 조항을 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.

마. 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선 적용되어 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌되는지 여부

형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다.

【피고인】 피고인【상고인】 피고인변호인 변호사 윤일영 외 1인
【원심판결】 광주지방법원 1993.3.19. 선고 92노1473 판결
【주 문】상고를 기각한다.

[판결이유]

1. 사실관계

피고인은 198 4. 12.경 피해자 이낙섭을 모해할 목적으로 공소외인에게 위증을 하도록 교사하여 공소외인이 그 판시와 같이 자기의 기억에 반하는 내용의 증언을 하였다.

2. 모해위증죄에 있어서 '모해할 목적'이 신분에 해당하는지 여부

형법 제33조 소정의 이른바 신분관계라 함은 남녀의 성별, 내 외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다.

형법 제152조 제1항은 '법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 공술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 2만 5천원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고, 같은 법조 제2항은 '형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다'고 규정함으로써 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로, 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의“신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우”에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 피고인이 위 이낙섭을 모해할 목적으로 공소외인에게 위증을 교사 한 이상, 가사 정범인 공소외인에게 모해의 목적이 없었다고 하더라도, 형법 제33조 단서의 규정에 의하여 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 보여지는 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 교사범 및 공범과 신분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 원심판결 이유 중 법률적용란을 보면 원심은 피고인에 대한 적용법조를 열 거함에 있어서 형법 제33조 단서를 누락하고 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나. 구체적인 범죄사실에 적용하여야 할 실체법규 이외의 법규에 관하여는 판결문상 그 규정을 적용한 취지가 인정되면 되고 특히 그 법규를 법률적용란에서 표시하지 아니하였다 하여 위법이라고 할 수 없다 할 것인바(당원 1991.3.12. 선고 90도2869 판결; 1992.10.27. 선고 92도2196 판결 등 참조),

원심이 모해의 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로, 그 목적이 없는 자는 위증죄로 처벌할 수 있다고 설시한 다음 피고인을 모해위증교사죄로 처단함으로써 사실상 형법 제33조 단서를 적용한 취의로 해석되는 이상, 법률적용에서 위 단서 조항을 빠뜨려 명시하지 않았다고 하더라도 이로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없는 것이다.

4. '타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다'고 규정한 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하다.

따라서 이 사건과 같이 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 위 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다고 할 것이므로, 이와 달리 정범이 단순 위증죄로 처벌된 이상 위 형법 제31조 제1항에 따라 피고인도 단순 위증죄의 동일한 형으로 처벌할 수밖에 없다는 소론은 위에서 설시한 법리와 상치되는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

대법관 박만호(재판장)  박준서  김형선(주심)  이용훈

[해설(대법원 판례해설 22호 전병식 "목적범의 목적과 형법상 신분"에서 발췌, 수정함)]

1. 사안의 경과

가. 피고인이 피해자 이낙섭을 모해할 목적으로 그 목적이 없는 공소외 정진복으로 하여금 허위내용의 증언을 하도록 교사하여 이에 따라 위 정진복이 법정에서 선서를 하고 위증을 하였다는 이유로 검찰이 피고인을 형법 제152조 제2항 소정의 모해위증교사죄로 기소하였다.

이에 대하여 제1심은 위 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인에 대하여 징역 2년의 형을 선고하였다.

이에 대하여 피고인이 항소하면서 그 항소이유로서, 사실오인의 주장과 함께 형법 제31조 제1항의 규정에 따라 교사범인 피고인은 단순위증죄로 처벌받은 공소외 정진복과 동일한 형으로 처벌받아야 하는데, 피고인에 대한 이 사건 공소는 단순위증죄의 공소시효기간이 만료된 후에 제기된 것이므로 면소판결을 하여야 한다는 법리적 주장을 하였으나, 항소심은 타인을 모해할 목적으로 그 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우 그 목적을 가진 자는 모해위증교사죄로 그 목적이 없는 자는 단순위증죄로 처벌할 수 있다고 설시하면서 위 주장을 배척하였다.

나. 상고이유

(1) 피고인이 공소외 정진복으로 하여금 자기의 기억에 반한 허위의 증언을 하도록 교사하였다고 한 원심의 사실인정에는 신빙성이 없는 증거를 취신한 채증법칙 위배의 위법이 있다.

(2) 타인을 모해할 목적으로 그러한 목적이 없는 자를 교사하여 위증죄를 범하게 한 경우 모해위증교사죄로 벌할 수 있다고 한 원심의 판단에는 교사범 및 공범과 신분에 관한 법리를 오해하였거나 이유를 불비한 위법이 있다.

2. 각 쟁점에 관한 대법원 판단

가. 공범의 종속성

(1) 우리 형법은 공범종속성설의 입장을 취하고 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1978.2.28.선고 77도3406 판결, 대법원 1974.6.25.선고 74도1231 판결).
종속의 범위에 있어서는 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법하기만 하면 이에 종속하여 공범은 성립하는 것이며 정범의 행위가 반드시 유책할 필요까지는 없다(제한적종속형식).

(2) 그러나 정범이 어느 정도의 범죄성립요건을 구비하였을 때 공범이 성립하는가 하는 종속성의 문제와 신분범에 있어서 비신분자의 범죄 가담을 어떻게 취급할 것인가의 문제는 별개 차원의 문제이다.

(3) 형법 제31조 제1항이 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다고 규정하고 있으나 이는 종범과는 달리 교사범의 경우에 있어서는 비록 범죄 실행행위에 가담하지 아니하였다 하더라도 그 죄질 즉 가벌성은 범죄를 실행한 정범과 동일한 것으로 보고 처벌한다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이지 위 조문이 반드시 공범과 신분에 관한 형법 제33조의 해석에 있어서 영향을 미치는 것은 아니다.

즉 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 규정에 불과하고 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 위 제31조 제1항에 우선하여 적용된다.

나. 공범과 신분

(1) 신분의 개념과 성질

(가) 신분이란 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계 또는 공무원인 자격 뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적 관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이고 이러한 신분은 어느정도 계속적인 성질을 가져야 하는 것이기 때문에 행위자의 일시적 심리상태에 불과한 목적범에 있어서의 목적과 같은 것은 형법 제33조 소정의 신분에 해당하지 아니한다(종래 다수설).

(나) 목적범에 있어서의 목적은 적어도 형법 제33조 단서 소정의 신분에는 해당하는 것으로 보는 것이 옳다.

(2) "중한 형으로 벌하지 아니한다"의 의미

형법 제33조 단서 소정의 "중한 형으로 벌하지 아니한다"의 의미에 관하여,

비신분자는 같은조 본문에 의하여 신분범의 공범이 성립하고 다만 과형에 있어서만 단서에 의하여 개별화된다는 견해와 위 단서의 규정을 죄명(공범성립)과 과형을 모두 개별화하는 규정으로 파악하여 신분자는 신분범이 성립하고 신분범의 형으로, 비신분자는 비신분범이 성립하고 비신분자의 형이 신분범의 형보다 중하든 경하든 묻지 아니하고 항상 통상범죄의 형으로 처단된다는 견해(통설)가 대립한다.

(3) 신분자가 비신분자에 가공하는 경우

신분이 공범에게만 있는 경우에도 형법 제33조 단서 규정을 적용할 수 있는가의 문제에 관하여,
이러한 경우에는 단서 규정의 적용을 배제하고 공범종속성설의 이론에 따라 비신분자에게 가공한 신분자는 보통범죄(비신분범)의 공범이 성립한다고 보는 견해가 있다.
그러나 위 단서 규정이 신분관계가 정범에게만 있는 경우로 한정하고 있지는 아니하므로 이 경우에도 단서규정을 적용하여야 한다는 통설의 입장이다.

다. 이 사건 대법원판결에 대한 검토

본 대법원판결은 종래에 학설상 논의되어 오던 견해에 따라 형법 제33조 소정의 신분의 정의를 분명히 하고, 목적범에 있어서의 목적도 형법 제33조 단서 소정의 신분의 범주에 포함된다고 판시함으로써 간접적으로나마 계속성이 신분의 속성이 될 수 없다는 점을 선언한 최초의 판결이라는 점에서 그 의미가 크다.

부수적으로는 공범과 신분에 관한 형법 제33조 단서의 규정과 교사범에 관한 규정인 형법 제31조 제1항과의 관계 (이는 종범에 관한 규정인 형법 제32조 제1항과의 관계에 있어서도 마찬가지일 것이다)를 명확히 밝히고, 협의의 공범에 있어서 신분자가 비신분자에 가공하는 경우에도 형법 제33조 단서가 적용된다고 판시한 점에서도 그 의미를 찾을 수 있다 할 것이다.