부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부에 대한 판단 기준

1. 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능이 있는지 여부를 기준으로 결정한다.

가. 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국
횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 
부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2007.5.31. 선고 2007도1082 판결 횡령).

나. (1) 위 법리에 따른 대법원 판례로 다음과 같은 판결들이 있다.

2004.5.27. 2003도6988 판결 : 구분소유자 중 1인이 공용부분을 독점 임대한 사안
2000.4.11. 2000도565 판결 : 공유자 중 1인이 다른 공유자의 지분을 임의로 처분한 사안
1996.1.23. 95도784 판결 :상속에 의해 사정명의자로서 명의수탁자인 조부의 지위를 승계한 피고인이 수탁부동산을 처분한 사안에서 횡령죄의 성립을 긍정한 사례
1989.2.28. 88도1368 판결 : 원인무효인 이전등기의 명의자가 그 부동산을 타에 처분한 사안

1987.2.10. 86도1607 판결 : 허위의 보증서와 확인서를 발급받아 특조법에 의한 이전등기를 임의로 경료한 자가 토지수용에 따른 보상금을 수령하여 소비한 사안

(2) 위 2007년 선고 판결 역시 임야의 진정한 소유자와는 전혀 무관하게 신탁자로부터 임야 지분을 명의신탁받아 지분이전등기를 경료한 수탁자가 신탁받은 지분을 임의로 처분한 사안에서, 

"소유자와 수탁자 사이에 위 임야 지분에 관한 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 성립하였다고 할 수 없고, 또한 어차피 원인무효인 소유권이전등기의 명의자에 불과하여 위 임야 지분을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖지 아니한 수탁자로서는 위 임야 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고도 할 수 없으므로, 그 처분행위가 신탁자에 대해서나 또는 소유자에 대하여 위 임야 지분을 횡령한 것으로 된다고 할 수 없다"고 판시하고 있다. 

2. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는  법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다


가. (1) 그런데, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결은

피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 판시하고 있다.

(2) 종중의 임야에 대한 소유형태는 총유이고 총유물의 관리 및 처분은 사원총회(종중총회)의 결의에 의해야 하므로(민법 제276조 제1항), 피고인이 종중 회장으로부터 임야의 소유명의를 이전받았다고 하더라도 종중총회의 결의를 거치지 않은 이상 그 등기는 무효이다. 즉 피고인은 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능을 갖추지 못하는 것이다.
앞 부분 법리를 따른다면 피고인은 원인무효인 소유권이전등기의 명의자로서 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

그럼에도 불구하고, 이 판례는 피고인이 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아 횡령죄로 의율 처단하고 있다. 어떻게 된 일일까?

나. (1) "횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고,

한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다"는 것이다.

(2) 판례에서 말하는 "유효한 처분"의 의미는 "객관적·일반적으로 보아 유효한 처분을 할 수 있는 지위" 또는 "만약 적법한 권한까지 갖추었다면 법률상 유효할 수 있었던 처분을 할 수 있는 지위"를 의미하는 것이라고 보는 것이 합리적인 해석이 될 것이다.

부동산의 경우 점유자로 볼 수 있는 자의 유형은, 등기된 부동산의 경우에는 등기명의자, 미등기부동산의 경우에는 사실상 관리·지배자, 미성년자의 친권자나 후견인, 법인 또는 종중의 대표자와 같이 비록 등기명의자는 아니지만 법률상의 권한에 기하여 부동산을 관리·지배하는자 등이 될 것이다.

따라서, 보관자에 해당하는지 여부를 종전과 같이 "부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정"한다고 할 것이 아니라 "법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단"한다는 식으로 변경하는 것이 바람직하다.

다. 이 사건의 경우,

(1) 비록 적법한 종중총회의 결의가 없어 적법한 명의신탁 관계가 성립하지 않았다고 하더라도,

- 담보대출을 위한 명의신탁의 목적으로 피고인이 B를 통해 피해자 종중의 대표자로부터 이 사건 토지를 이전받은 이상 사실상 위탁관계가 있다고 할 것이고,

- 이에 따라 피고인이 등기명의를 보유하게 됨으로써 법률상 이 사건 토지를 처분할 수 있는 지위에 있었고 실제 근저당까지 설정한 이상 설사 사법상 처분행위의 효력이 무효라고 하더라도 이 사건 토지에 대한 점유 역시 인정된다.

(2) 피고인은 이 사건 토지 또는 대출금에 대한 보관자의 지위에 있다고 보아야 할 것이다.

3. 참조 논문

가. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지 여부에 대한 판단 기준 2005.6.24. 선고 2005도2413 판결 :공2005하, 1293

저자 김인겸, 대법원판례해설 통권 제56호(2005상반기)

나. 위 논문을 발췌 요약하였다.