야간주거침입강도(제334조 제1항 특수강도)의 실행의 착수시기

1. 특수강도죄 관련 규정 및 문제의 제기

가. 관련 규정

형법 제334조 (특수강도)
①야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

나. 문제의 제기

특수강도죄 중 제1항의 범죄(야간주거침입강도죄)의 실행의 착수시기가 언제인가? 

동일한 조문 구조를 갖고 있는 야간주거침입절도의 경우 주거침입시설이 통설, 판례이고 조문의 해석상으로도 타당하다. 또한 야간주거침입절도죄는 절도죄에 대해 야간 주거침입이 수반한 경우 불법 내용이 가중된다는 점에 착안하여 처벌을 가중한 것이므로 이러한 해석의 타당성이 긍정된다.

야간주거침입강도죄의 경우에도 마찬가지일까?

2. 엇갈리는 판례

가. 대법원 1991.11.22. 선고 91도2296 판결

(1) 특수강도의 실행의 착수는 강도의 실행행위 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있다 할 것이다.

 

(2) 강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 

야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다.

나. 대법원 1992.7.28. 선고 92도917 판결

(1) 형법 제334조 제1항 소정의 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것이다.

같은 조 제2항 소정의 흉기휴대 합동강도죄에 있어서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어지는 경우에는 주거침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다.

(2) 위 판례의 사실관계 및 판결

피고인들은 야간에 피해자의 집에 이르러 재물을 강취할 의도로 피고인 강기복이 출입문 옆 창살을 통하여 침입하고 피고인 배산환은 부엌방충망을 뜯고 침입했으나 피해자 시아버지의 헛기침에 발각된 것으로 알고 도주하였다.

피고인들이 위와 같이 야간에 (강도의 고의로) 주거에 침입한 이상 특수강도죄의 실행에 착수한 것으로서 그 미수범으로서 처단되어야 할 것이다.