군인입영자에서 전임된 전경에게 발한 시위진압명령, 합헌

군인입영자에서 전임된 전경에게 발한 시위진압명령은 합헌

By 마석우 변호사

헌법재판소 1995.12.28. 91헌마80 전투경찰대설치법등에 대한 헌법소원

[사건의 개요]

청구인은 1990.3. 건국대학교 정치학과 1학년 재학중 같은 해 6.14. 육군 현역병으로 입영하여 같은 해 7.28. 기초군사훈련을 마치고 대기하던 중, 같은 달 29. 국방부장관의 명에 의하여 전투경찰순경(제762기)으로 신분이 전환됨과 동시에 중앙경찰학교에서 소정의 경찰근무교육을 받은 후 같은 해 8.12. 서울특별시 경찰국[1991.5.31. 법률 제4369호(경찰법)에 의하여 서울특별시 지방경찰청으로 변경되었다] 제1기동대에 배속되었다.

그 때부터 청구인은 이 사건 심판청구일인 1991.5.6.까지 전투경찰순경으로서 1991.5.1. 서울 서대문구 신촌동 소재 연세대학교에서 열린 제102주년 노동절 기념행사 등 서울에서 열리는 각종 집회 또는 시위 현장에 100여회 투입되어 진압명령을 수행하여 왔다.

청구인은,

국방의 의무를 이행하기 위하여 군인으로 입영한 자신의 의사에 반하여 그의 군인으로서의 신분을 전투경찰순경으로 전환할 수 있도록 규정한 구 전투경찰대설치법 등 법령과, 이에 따라 전투경찰순경으로서 시위진압에 나서도록 한 서울특별시 경찰국 제1기동대장의 진압명령이 청구인의 행복추구권을 보장한 헌법 제10조, 평등권을 보장한 헌법 제11조 제1항 및 양심의 자유를 보장한 헌법 제19조를 침해하였을 뿐만 아니라, 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다고 한 헌법 제39조 제2항에도 위반된다고 하여 1991.5.6. 이 사건 심판을 청구하였다.

[판시사항 및 판결요지]

1. 2. 전투경찰대설치법 등 법령에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간 경과 후에 제기된 것이어서 부적법하여 각하하되, 진압명령에 대한 헌법소원은 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 자에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우이어서 보충성(補充性)의 예외(例外)를 인정하여 본안에서 심리함

(문장 필자가 수정함)

3. 대간첩작전의 수행을 본래의 임무로 하는 전투경찰순경으로 전임된 청구인에 대하여 발하여진 시위진압명령(示威鎭壓命令)이 헌법에 위반되는 것인지 여부

가. 이 사건 법률조항들의 입법목적과 필요성, 전투경찰순경으로서 대간첩작전을 수행하는 것도 넓은 의미에서 헌법 제39조 소정의 국방(國防)의 의무(義務)를 수행하는 것으로 볼 수 있는 점, 현역병으로 입영한 사람의 배치 및 임무부여의 문제나 대간첩작전을 수행하는 자의 소속 및 신분의 문제는 입법자가 합목적적으로 정할 사항인 점, 청구인이 성별, 종교 또는 사회적 신분 등에 의하여 자의적으로 차별대우를 받은 것이라 할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항들이 청구인의 신분을 군인에서 경찰공무원으로 전환할 수 있게 한 것을 가지고 청구인의 행복추구권(幸福追求權), 양심의 자유 및 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없고, 또한 병역의무(兵役義務)의 이행을 원인으로 하여 행하여진 불이익한 처우라고 볼 수 없어 헌법 제39조 제2항에 위반된다고도 할 수 없다.

나. 또한 전투경찰의 임무인 대간첩작전은 경찰의 본래의 임무와도 관련되고 특히 전투경찰대의 임무에는 대간첩작전의 수행뿐 아니라 치안업무의 보조도 포함되고 있는 점, 불법한 집회 및 시위의 진압은 경찰의 기본 임무로서 법률에 근거한 적법한 행위이고, 경찰관은 누구나 돌발사태의 진압 또는 공공질서가 교란되었거나 교란될 우려가 현저히 지역의 경비를 위하여 파견되거나 경찰기동대로 편성될 수 있는 점, 시위진압방식은 시위진압을 지휘하는 자의 재량으로 결정될 사항인 점, 이 사건 진압명령이 합리적인 이유 없이 청구인을 차별하여 시위진압임무에 투입하는 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라, 병역의무(兵役義務)의 이행을 위하여 발하여지는 명령에 불과한 것이지 병역의무(兵役義務)의 이행을 원인으로 하여 행하여진 불이익한 처우라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 진압명령은 그 자체로서도 청구인의 행복추구권(幸福追求權) 등 기본권을 침해한 것이라고 할 수 없다.

다. 이 사건 진압명령은, 그 자체로서는 물론 그 근거라고 주장되는 이 사건 법률조항들도 청구인의 행복추구권(幸福追求權) 등 기본권을 침해한 것이라고 할 수 없으므로, 어느모로 보나 헌법에 위반되는 것이라고 할 수 없다.

[재판관 김문희, 황도연, 이재화, 조승형의 주문 제2항에 대한 반대의견(反對意見)]

3. 경찰의 순수한 치안업무인 집회 및 시위의 진압의 임무는 결코 국방의무에 포함된 것이라고 볼 수 없으므로, 이 진압명령은 곧 헌법 제39조 제1항 소정의 국방의무 이외에 헌법상 아무런 근거가 없는 또 다른 의무를 청구인에게 부과하는 것이 된다. 따라서 이는 누구든지 병역의무(兵役義務)의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다는 헌법 제39조 제2항 규정에 위반되며, 이로 인하여 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 함축하고 있는 헌법 제10조 소정의 행복추구권(幸福追求權)을 침해한 것이다. 가사 다수의견과 같이 입법목적과 필요성이 있다고 가정하더라도 정부 부처간의 업무공조체제 등의 대체성이 있으므로 국민의 행복추구권(幸福追求權)을 제한할 필요성은 없다고 할 것이며 그 점에서 위 법률조항부분은 헌법 제37조 제2항 소정의 비례의 원칙에 반하는 것이다.