음란, 성적 수치심이란 개념은 결국 이거였다. 일본 최고재판소 차탈레이 부인 사건

1. 형법을 배운 이래 도대체 대법원이 밝히고 있는 음란(淫亂)의 개념, “ 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여, 건전한 성풍속이나 선량한 성적 도의관념에 반하는 것”이 무슨 의미인지 알 수가 없었다. 법대에서 치른 시험과 사법시험에 합격하자니 무슨 의미인지 모른 채 통째로 외울 수밖에 없었던 말들의 조합에 불과했던 거다.

그 가운데서도 "성적 수치심"이라는 개념에 대해서는 더욱 더 불가사의했다. 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발함으로써 성적으로 부끄러운 감정을 해친다? 도대체 무슨 말인지 알 수가 없다. 이렇게 알송달송한 개념이 성추행이나 성희롱과 같은 개념에서도 반복해서 쓰이고 있으니 그 개념을 이해하는데도 계속해서 장애가 되었던 거다. 

2. 여기에 대한 실마리를 과거 일본 최고재판소 판례에서 비로소 찾을 수 있었다(이때의 감격이라니!!). 

일본판례의 인용방법이 옳은가는 모르겠으나, 차탈레이부인 사건 チャタレイ夫人事件（猥褻文書販被告事件）最高裁判決 昭和２８年（あ）第１７１３호 同３２年３月１３日大法廷判決에서다. 

성적 수치감심 개념에 관한 설명은 이 판결의 다수의견에 나오고 있는데 해당부분만을 소개한다.(구글번역으로 번역된 것을 약간 수정했다)

『대략 인간이 인종, 풍토, 역사, 문명의 정도의 차이에 관계없이 수치 감정을 갖는 것은 인간을 동물과 구별하는 곳의 본질적 특징의 하나이다. 수치는 연민과 경외와 함께 인간의 구비하는 가장 본원적인 감정이다. 

인간은 자신과 동등한 것에 대해 연민의 감정을 인간보다 숭고한 것에 대해 경외의 감정을 가지는 것처럼 자신 안에있는 저급한 것에 대해 수치의 감정을 가진다. 이러한 감정은 보편적인 도덕의 기초를 형성하는 것이다.

수치 감정의 존재는 성욕에 대해 현저하다. 성욕은 그 자체로 악이 아니라 종족 보존 즉 가족과 인류 사회의 생존 발전을 위해 인간이 가지고 있는 본능이다. 그러나 인간이 다른 동물과 공통으로 가지는있는 곳의 인간의 자연적인 양상이다. 이에 따라 인간 속에 존재하는 정신적인인 면, 즉 인간의 품위가 이에 대해 반발을 느끼는. 이것은 즉 수치 정서이다. 이 정서는 동물은 허용되지 않는다. 이것은 정신적으로 미개발지 또는 병적인 개개인 듣 또는 특정 사회에서는 결핍해 있거나 희박할 수는 있지만, 그러나 인류 일반적으로 보면 틀림없이 존재한다.

예를 들어 미개 사회에서조차도 성기를 완전히 노출하는 같은 풍습은 매우 드문 예이며, 또한 공개적으로 성행위를 수행하는 일은 없기 때문이다. 즉 인간에 관한 한 성행위의 비공개성은 인류에 유래하는 곳의 수치 감정의 당연한 발로이다. 이러 한 수치 감정은 존중되어야하며, 종 연줄 이것을 위선으로 배척하는 것은 인류에 반하는. 또한 수치 감정의 존재가 이성과 상사 연줄 제어의 어려운 인간의 성생활을 포자에 빠지지 않도록 제한하고, 어떤 미개 사회에서도 존재하는 곳, 성에 대한 도덕과 질서의 유지에 기여하고 있는 것이다.

그런데 음란 문서는 성욕을 흥분시키고, 인간을 그 동물적 존재 양상을 명료하게 인식시키기 때문에, 수치의 감정을 가지게 차지한다. 그리고 그것은 인간의성에 관한 양심을 마비시키고 이성의 한계를 도외시하고 분방 무제한 행동 성도덕, 성 질서를 무시하는 것을 유발하는 위험을 안고 있다. 물론 법은 모든 도덕과 미풍 양속을 유지하는 임무를 안게되는 것은 아니다. 이러 임무는 교육과 종교 분야에 속하고 법은 단순히 사회 질서의 유지에 관하여 중요한 의의를 가지는 도덕 즉 "최소한도의 도덕"만을 자기 안에 도입하여 그 실현을 도모하는 것이다 . 형법 각 조항이 범죄로 내걸고있는 곳의 것은 이를테면 이러 한 최소한도의 도덕을 위반 한 행위라고 인정되는 종류의 것이다. 성도덕에 관해서도 법은 최소 한도를 유지하는 것을 임무로한다. 그리고 형법이 음란 문서의 배포와 판매를 범죄로 금지하고 있는 것도 이러 취지에 나와 있는 것이다.』

3. 요약하자면, "인간은 자신과 동등한 것에 대해 연민의 감정을, 자신보다 숭고한 것에 대해서는 경외의 감정을, 또 자기 안에 있는 저급한 것에 대해서는 수치의 감정을 갖는데 이러한 감정은 도덕의 기초를 형성한다. 

성행위의 비공개성은 수치감정의 당연한 발로로서 도덕의 최소한이기 때문에 이를 법으로 보호할 필요가 있고 그 결과로서 형법은 음란물 배포와  판매를 처벌한다"는 내용으로 보인다.  여전히 음란 개념이나 성희롱, 성추행 개념이 완전히 명확해진 것은 아니지만  아! 그렇겠구나 정도의 이해는 구할 수 있을 것 같다. 그런데,

성에 대해 우선 이것을 감추어야 할 것, 드러내지 말아야할 수치스러운 것으로 보는 것이 옳으냐라는 반감을 불러일으키는 접근법이 아닐까 싶다. 성범죄를 성적 자기결정권에 대한 침해로  보는 최근의 경향에도 맞지 않는 것 같다. 이 일본 판례가 나온 것이 소화 28년(1953년), 이것을 수용하여 우리 대법원 판례가 그대로 답습하고 있다. 진지하게 개념을 고민하여 새롭게 할 필요가 있지 않나 싶다. By 마석우 변호사