공작물책임과 소의 주관적 예비적 병합

1. 소의 주관적 예비적 병합이란 무엇을 말하고, 어떤 잇점이 있나?
가. 먼저 개념을 보자
소의 예비적 공동소송 (주관적 예비적 병합)이란 여러 사람의 또는 여러 사람에 대한 청구가 논리상 양립할 수 없는 관계가 있는 경우 순위를 붙여 공동원고가 되어 함께 소를 제기하거나 혹은 원고가 공동피고에 대하여 한꺼번에 소를 제기하는 소송형태를 말한다. 
가령 채권의 양수인이 채무자에 대하여 지급을 구하면서 제2차적(예비적)으로 채권양도가 무효인 경우에 대비하여 양도인이 그 지급을 구하는 경우와
매수인의 대리인과 계약한 매도인이 매수인에 대하여 매매대금을 구하면서 제2차적으로 무권대리로 되는 경우에 대비하여 대리인에 대하여 매매대금의 지급·손배를 구하는 경우가 그 예다. 
나. 실제로 활용되는 제도인지?
예비적·선택적 공동소송은 공동소송인의 청구나 공동소송인에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 관계에 있고 어느 청구가 인용될 것인가 쉽게 판정할 수 없을 때에 필수적 공동소송의 규정을 준용해 서로 모순 없는 통일적인 재판을 구하는 공동소송이라고도 설명할 수 있다. 
대법원은 과거에 ‘주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해진다’는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 

그러나 2002년 민사소송법이 전면개정 되면서 객관적 예비적·선택적 병합청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련됐다.

2007년에는 대법원도 주관적 예비적 병합을 인정하는 결정을 처음으로 냈다(대법원 2007마515). 
다. 이 제도를 이용하면 어떤 이점이 있나. 
민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있게 돼 소송경제에 큰 도움을 얻을 수 있다. 
2개의 소송을 하나의 소송에서 일거에 해결할 수 있으므로 시간과 비용을 줄일 수 있다. 
2. 공작물 책임을 묻는 소송에서 왜 이 소송유형에 주목해야 할까?
가. 조문에 답이 있다. 
민법 제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임)

① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 

그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
공작물(건물) 하자로 인한 손해에 대해 1차적으로 그 건물의 점유자(관리자)에게 책임을 묻도록 하고 있다. 

그 점유관리자가 주의의무를 다해 면책되는 경우 건물주가 착임을 지게 되는 단계적 구조임을 확인할 수 있다. 
나. 실제 의미는 이렇다. 
실화로 A건물에 발생한 불이 B건물에 옮겨붙어 B건물의 입주 상인 혹은 건물주에게 막대한 손해가 발생한 경우를 생각해 보자. 

B건물 피해자는 A건물에 소방시설이나 건물 구조상 미비로 화재가 번진 것을 확인한 후 공작물책임 규정을 통해 손해를 복구하고자 한다. 
피해자는 먼저 A건물의 점유자 내지 관리자를 상대로 공작물책임을 물어야 한다. 

이 1차소송에서 다행히 승소하면 좋은데 만일 A건물 점유자가 자신이 주의의무를 다했다는 점을 입증하여 면책되는 경우라면 어떨까?

이제서야 비로소 피해자는 A건물의 소유자, 건물주를 상대로 손배청구를 할 수 있게 된다. 이때 건물주의 공작물책임은 무과실책임이므로 A건물주는 A건물의 하자로 인해 옆건물로 불이 번졌다는 사실이 입증되는 한 이제 빼도박도 못하고 책임을 부담하게 된다. 
다. 1차소송에서 예비적으로 병합하여 미리 건물주를 상대로 소송을 제기할 필요가 있다. 
어쨌든 피해자는 공작물 하자로 인한 손해를 배상받을 수 있기는 하다. 

그러나 이것은 사실상 패소나 다름없다. 

점유자를 상대로한 소송만 3세번, 건물주를 상대로 한 2차 소송만 또 3세번이다. 
이러한 사태를 막아줄 수 있은게 자로 2002년에 도입된 주관적 예비적 병합제도이다. 
결론적으로 공작물 책임을 묻는 경우에는 소의 주관적 예비적 병합을 고려할 필요가 있다. 후발적 병합도 가능하다는 점도 꼭 기억하자. By 마석우 변호사