휴면 저당권을 어떻게 말소할까?

채권은 시효로 죽었는데 저당권이 등기부에 남아 있다. 휴면저당권을 어떻게 말소할까?

 

상속 등기를 하려고 하는데, 상속받은 땅의 부동산에 아주 오래 전에 낡은 저당권이 설정되어 있다. 돌아가신 분께서 하도 오래 전에 설정한 것이라서 상대방을 찾지 못해 정리할 수도 없다. 상대방이라도 있으면 다만 얼마라도 주고서라도 이 저당권을 말소하고 싶은데 말이다.

예전 거래하던 회사에서 물품을 납품받으며 물품대금 채권을 담보한다고 건물에 저당권을 설정한 적이 있다. 거래업체가 몇 년 전 도산하여 저당권을 정리하고 싶어도 정리할 수가 없다. 은행에서 이 건물을 담보로 융자를 받으려고 하니 저당권 때문에 대출이 안 나오거나 조건이 불리하다.

답답하기 그지없는 상황이다.

 

저당권은 채권을 담보하기 위해 설정된 것으로 채권과 운명을 같이 하는 것이 맞지만 독자적인 물권이기 때문에 채권이 소멸했다고 해서 자동으로 말소되지는 않는다. 별도로 말소절차를 밟아야 하는데 말소등기를 하려면 상대방과 공동으로 해야하는 것이라서 상대방을 찾지 못하는 상황에서는 정리할래야 할 수가 없다.

 

저당권(근저당권도 저당권의 일종이다)이 담보하는 채권이 소멸하면 그 저당권은 살아 있되 살아있지 않은 상태, 비록 등기부에 남아 있기는 하지만 실질적인 효력이 죽어 있는 소위 휴면상태가 된다(소위 ‘휴면저당권’). 문제는 이때 대부분의 경우 저당권자와 연락을 취할 수 없게 된다. 결국 소송을 통해 풀 수밖에 없을 것 같다.

 

앞에서 상정한 것과 같이 담보되는 채권이 정해진 시효가 지나 소멸한 상황을 가정하여(채권의 성격에 따라 10년, 5년, 3년, 1년짜리 채권이 있다는 것은 이전 블로그에 정리한 적이 있다), 휴면저당권 말소를 위한 본격적인 소송을 들어가기 전에 체크할 사항을 살펴보자.

 

여기서 핵심은 채권의 변제기부터 계산하여 10년, 5년 등의 소멸시효기간이 경과하였는지를 확인해고 이를 증빙할 수 있는 자료를 찾는 일이다. 소송이야 확보한 자료가 탄탄한 이상 이를 바탕으로 제기하면 가령 공시송달에 의한 재판 등으로 수월하게 끝날 수 있기도 하다.

그러나 휴면저당권 말소를 고민하는 상황이라면 대부분 채권을 증빙하는 서류까지 없어진 상황이 대부분이라는 게 문제다. 변제기 내용은 현재의 부동산 등기부에 기재되어 있지 않아 난감할 수 있기는 한데, 폐쇄 등기부 등본 등을 취득하여 변제기를 확인할 수 있는 방법을 강구할 수도 있다. 이밖에도 케이스 바이 케이스로 소멸시효 경과 사실을 입증할 수 있는 방안을 고민하면 대부분 이 문제가 풀리게 마련이다. 채권자가 법인이라면 법인의 현장 조사, 대표자의 소재 확인 등을 통해 시효 기간이 경과하여 소멸시효가 완성되었다는 주장의 입증자료가 확보될 수 있게 된다.

 

관련 판례를 보면서 앞에서 설명한 내용을 정리해보자.

 

저당권은 그 피담보채권을 물적으로 보증하기 위하여 설정하는 것이므로 그 피담보채권이 존재하지 아니한 때에는 그 저당권설정등기는 원인무효이고, 변제 또는 소멸시효 등에 의하여 소멸된 때에는 담보물권의 부종성에 의하여 그 저당권설정등기 역시 원인이 없는 것이라고 해석하여야 할 것이며, 채무자가 채권자를 상대로 그 피담보채권 부존재확인청구소송을 하여 그 피담보채권이 부존재하다는 확정판결이 있었다면 채무자는 실체법상 채권자에 대하여 그 채무가 존재하지 아니한다는 사실을 주장·항변할 수 있고, 물상보증인인 저당권설정자는 담보물권의 부종성에 의하여 위와 같은 채무자의 항변사유를 원용할 수 있다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1969. 3. 18. 선고 68다2334 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다33364 판결). By 마석우 변호사