[행정][징계][학교폭력]학폭 징계처분에 대한 취소사건

[행정][징계][학교폭력]학폭 징계처분에 대한 취소사건

학교폭력 관련된 출석정지 징계처분에 대하여 그 기준이 되는 학생생활지도규정이 정한 처분보다 중한 징계를 한 것은 평등 및 신뢰보호의 원칙에 위반된다는 이유로 징계처분을 취소한 사안

[코멘트] 학교폭력이 사회적 이슈가 되고 있다. 교육부는 학교폭력에 대한 제재로서 징계와 그 징계사실에 대한 학생부 기재가 대책으로 제시하고 있으나 사회적 공감대를 얻고 있지는 못한 것 같다. 아래 판례는 이와 관련된 판례이다. 과거에는 이런 사안에 대해 소송까지 이어지지 않았을 것이지만 부모 입장에서 징계도 징계이지만 학생부 기재로 인한 불이익에 관심이 많아지면서 소송으로까지 발전한 사례가 아닐까 싶다. 앞으로도 이 영역에 대한 케이스가 많아지지 않을까? 마석우 변호사

부산지방법원 2013. 2. 7. 선고 2012구합3232 출석정지처분취소

[당사자]
원고, 피고: H학교장
[주문]
피고가 2012. 5. 4. 원고들에 대하여 한 각 출석정지 10일의 조치를 취소한다.

[판결이유]

1. 처분의 경위

가. 원고들과 I은 H학교 2학년에 재학 중이었던 학생들이다.
나. 원고 A는 2012. 5. 1. I이 자신의 험담을 하였다는 이유로 I과 서로 밀치며 말다툼을 하였다. 원고들은 2012. 5. 2. 방과 후 아파트 지하주차장에서 I을 폭행하였으며, 원고 D은 남학생 10명 정도를 불러 그 상황을 구경하도록 하였다.
다. 이에 2012. 5. 4. 학교폭력대책 자치위원회(이하 ‘자치위원회’라 한다)가 개최되었고, 자치위원회는 회의를 거쳐 피고에게, 원고들에 대하여 출석정지 10일 조치를 할 것을 요청하였다. 같은 날 피고는 원고들에게 2012. 5. 4.부터 2012. 5. 18.까지 10일간의 출석정지 조치(위 기간에는 토요일 등 5일의 휴업일이 포함되어 있으며, 이하 ‘이 사건처분’이라 한다)를 하였다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장
이 사건 처분의 제재기간이 도과하여 처분의 효력이 소멸하였으므로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다.

나. 판단

1) 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우, 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없으나(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두1946 판결 등 참조), 다만 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 조례, 규칙(이하 이들을 ‘규칙’이라 한다)의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 ‘선행처분’이라 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 ‘후행처분’이라 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적․일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2006. 6. 22. 선고 2003두1684 전원합의체 판결 참조).

2) 이 사건에서 살피건대, 원고들에 대한 출석정지기간이 이미 경과한 사실은 역수상 명백하므로 이 사건 처분의 효력이 현재까지 존속한다고 볼 수 없다. 그러나 을제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고의 학교폭력대책 자치위원회 규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제13조 제3항 제8호는 폭행으로 출석정지 10일 후 재발인 경우 전학조치를 하는 것으로 규정하고 있으므로, 이 사건 처분을 선행처분으로 하여 이를 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 처분에서 정한 제재기간이 경과하였다고 하더라도 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건은 원고들이 I으로부터 I의 원고들에 대한 갈취행위에 대한 사과 및 재발방지 약속을 받는 과정에서 발생한 것이어서, 그 발생경위에 참작할 사정이 있다. 또한 이 사건 처분은 이 사건 규정에 정하여진 징계기준에 위반한 것이므로, 재량권을 일탈・남용한 처분에 해당한다.

나. 관계 법령
별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 발생 경위 관련 주장에 대한 판단

원고들은 자치위원회에서 징계 의결을 할 당시 I과의 금전 문제에 대하여 의견을 진술하였고 원고들이 제출한 경위서에도 I에게 돈을 뺏겼다는 기재가 되어 있는 점, 원고들이 I을 집단으로 폭행하게 된 직접적인 동기는 I이 원고들의 험담을 하였기 때문인 것으로 보이는 점, 자치위원회가 징계의 정도를 정할 당시 원고들의 모욕적인 폭행 방법, I의 심리 상태로 인해 격리가 필요하다는 것이 주된 이유가 되어 사회봉사가 아닌 출석정지를 징계로 의결한 점 등을 종합하면,

자치위원회가 징계 의결 당시 이 사건의 경위에 대하여 참작하지 않고 I의 일방적인 주장만을 근거로 징계를 정하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.

2) 징계기준 위반 주장에 대한 판단

가) 초중등교육법 제18조 제1항은 “학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제31조 제1항 제4호는 위 법 규정에 따라 학교의 장이 할 수 있는 징계의 종류의 하나로 ‘1회 10일 이내, 연간 30일 이내의 출석정지’를 규정하고 있다.

한편, 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여 발하는 이른바 행정규칙이나 내부지침은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 그에 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈․남용한 위법한 처분이 된다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다88828, 88835 판결 참조).

나) 피고의 학생생활지도 규정 제31조는 징계의 종류에 따른 징계의 기간을 규정하고 있는데, 같은 조 제3항은 특별교육에 대하여 11일 이상의 기간으로, 제4항은 출석정지에 대하여 기간의 제한이 없는 것으로 각 규정하고 있고, 같은 규정 제27조 제5항은 “학교폭력에 관한 사항은 이 사건 규정에 따른다”고 규정하고 있다. 이 사건 규정 제13조는 “가해학생에 대한 조치는 자치위원회의 결정에 따르되, 각 항을 참고하여 결정한다”고 규정하고 있으며, 이 사건 규정 제13조 제7항 제3호 및 제4호는 집단폭행 가담자에 대하여는 “학교봉사 6일 이내”의 처분을, 집단폭행 선동 및 주도자에 대하여는 “사회봉사 6일 이내, 특별교육 6일 이내”의 처분을 하도록 규정하고 있다.

법령의 문언상 초중등교육법 시행령 제31조 제1항 제4호는 징계의 종류에 대하여, 피고의 학생생활지도 규정 제31조 제3항, 제4항은 징계의 종류 및 기간에 대하여 각 규정하고 있는 것에 불과하므로, 위 규정들은 사안에 따른 징계 기준의 근거 규정이 될 수 없고, 징계 수준을 결정함에 있어서는 그 기준으로 이 사건 규정 제13조가 적용된다고 할 것이다. 그런데 이 사건 처분은 이 사건 규정 제13조에 정하여진 처분보다 중한 정도의 징계인 출석정지를 한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다.

따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 이에 대하여 피고는 학교폭력예방법 제17조가 개정되어 그 시행일인 2012. 5. 1.부터는 가해 학생에 대하여 출석정지 처분을 할 수 있게 되었는데 이 사건 규정은 그에 따라 미처 개정되지 못한 것이라고 주장한다.

그러나 학교폭력예방법 제17조 제1항이 2012. 1. 26. 법률 제11223호로 개정되기 전에도 위 규정에서는 가해 학생에 대하여 출석정지 처분을 할 수 있도록 규정하고 있었고, 다만 개정 후에는 학교폭력예방법 시행령 제19조 각 호에 규정된 조치별 적용기준을 고려하여 조치를 결정하게 되는바, 제17조의 개정으로 인하여 출석정지 처분을 할 수 있느냐 여부가 실질적으로 달라지는 것은 아닌 것으로 보인다.
한편, 학교폭력예방법 시행령이 2012. 3. 30. 대통령령 제23689호로 전부 개정되면서 제21조 제1항 제1호는 학교의 장이 학교폭력예방법 제17조 제4항에 따라 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정하여 자치위원회의 의결 전에 우선 출석정지를 할
수 있는 경우의 하나로 “2명의 학생이 고의적・지속적으로 폭력을 행사한 경우”를 규정하고 있으나, 이 사건의 경우 원고들이 지속적으로 I에게 폭력을 행사하였다고 볼 만한 사정은 없으므로 위 규정은 이 사건에 적용되지 아니한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

관계법령

■ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률
제17조(가해학생에 대한 조치)
① 자치위원회는 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위하여 가해학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치(수 개의 조치를 병과하는 경우를 포함한다)를 할 것을 학교의 장에게 요청하여야 하며, 각 조치별 적용 기준은 대통령령으로 정한다. 다만, 퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 피해학생에 대한 서면사과
2. 피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉, 협박 및 보복행위의 금지
3. 학교에서의 봉사
4. 사회봉사
5. 학내외 전문가에 의한 특별 교육이수 또는 심리치료
6. 출석정지
7. 학급교체
8. 전학
9. 퇴학처분
④ 학교의 장은 가해학생에 대한 선도가 긴급하다고 인정할 경우 우선 제1항제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 조치를 할 수 있으며, 제5호와 제6호는 병과조치할 수 있다. 이 경우 자치위원회에 즉시 보고하여 추인을 받아야 한다.
⑤ 자치위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 한다.

■ 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 시행령
제19조(가해학생에 대한 조치별 적용 기준)
법 제17조 제1항의 조치별 적용 기준은 다음 각 호의 사항을 고려하여 결정하고, 그 세부적인 기준은 교육과학기술부장관이 정하여 고시한다.
1. 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성·지속성·고의성
2. 가해학생의 반성 정도
3. 해당 조치로 인한 가해학생의 선도 가능성
4. 가해학생 및 보호자와 피해학생 및 보호자 간의 화해의 정도
5. 피해학생이 장애학생인지 여부
제21조(가해학생에 대한 우선 출석정지 등)
① 법 제17조 제4항에 따라 학교의 장이 출석정지 조치를 할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.
1. 2명 이상의 학생이 고의적·지속적으로 폭력을 행사한 경우
2. 학교폭력을 행사하여 전치 2주 이상의 상해를 입힌 경우
3. 학교폭력에 대한 신고, 진술, 자료제공 등에 대한 보복을 목적으로 폭력을 행사한 경우
4. 학교의 장이 피해학생을 가해학생으로부터 긴급하게 보호할 필요가 있다고 판단하는 경우
② 학교의 장은 제1항에 따라 출석정지 조치를 하려는 경우에는 해당 학생 또는 보호자의 의견을 들어야 한다. 다만, 학교의 장이 해당 학생 또는 보호자의 의견을 들으려 하였으나 이에 따르지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

■ 초중등교육법
제18조(학생의 징계)
① 학교의 장은 교육상 필요한 경우에는 법령과 학칙으로 정하는 바에 따라 학생을 징계하거나 그 밖의 방법으로 지도할 수 있다. 다만, 의무교육을 받고 있는 학생은 퇴학시킬 수 없다.

■ 초중등교육법 시행령
제31조(학생의 징계 등)
① 법 제18조제1항 본문의 규정에 의하여 학교의 장은 교육상 필요하다고 인정할 때에는 학생에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 징계를 할 수 있다.
1. 학교내의 봉사
2. 사회봉사
3. 특별교육이수
4. 1회 10일 이내, 연간 30일 이내의 출석정지
5. 퇴학처분.