[민사][친족][상속]특별사정 있는 경우 서자 아닌 친딸에게 분묘관리처분권이 있다.

서자와 친딸만을 자녀로 둔 망인의 

분묘에 관한 관리처분권이 문제된 사안에서 

망인의 서자에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 

특별한 사정이 있다면, 

망인의 친딸이 제사주재자로서 분묘관리처분권을 취득한다. 

 [코멘트] 분묘에 관한 관리처분권은 그 망인의 제사주재자에게 인정된다. 결국 누구에게 분묘에 관한 관리처분권이 있느냐는 누가 망인의 제사주재자냐의 문제이다. 제사주재자의 자격이나 순위에 대해서는 관습에 의한다. 

그런데, "이때의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말한다." 과거의 관습에 따르면 망인의 자손으로 서자와 친딸만 있는 경우 남성이 아닌 친딸에게 "제사"주재자로서의 자격을 인정하기 어려웠을 것이다. 그러나 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습에 따를 때, 서자에게 제사주재자의 지위를 유지하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우 친딸에게도 제사주재자로서의 자격을 인정할 여지가 생기게 되는 것이다.  

최근 헌법재판소도 유신시대 긴급조치의 위헌성 여부를 검토함에 있어서그 기준은 과거 유신헌법이 아니라 현행 헌법이라고 한 바 있는데 서로 상통하는 점이 있는 것 같다.

(이 판례를 읽을 때는 망인의 분묘에 관한 관리처분권은 분묘 외에 그 분묘를 둘러싼 일정 범위의 임야, 비석 등에도 미친다는 점을 염두에 두면서 읽어야 흥미진진하게 읽을 수 있다. 더구나 그 임야와 비석이 고가인 경우를 염두에 두고 읽어보자. 물론 이 사안이 그런 돈때문에 일어난 다툼이라고 말하는 것은 아니다.) By 마석우 변호사

서울중앙지방법원  2013. 2. 20. 선고 2012나17867 분묘굴이 등

[사실관계]

1) 이*구는 1946. 11. 1. 김*덕(이하 ‘망인’이라 한다)과 혼인하여 그 사이에 딸인 피고 이**을 두었는데, 1968. 5. 13. 정*숙과의 사이에서 아들인 피고 이○○를 얻자 같은 달 25. 피고 이○○를 이*구와 망인 사이의 자로 호적신고하였다.

2) 망인은 1969. 9. 28. 사망하였는데, 그 무렵 이*구는 그 소유의 이 사건 임야에 망인의 묘인 이 사건 분묘를 설치하였다. 그 후 이*구는 1973. 5. 28. 피고 이○○의 생모인 정*숙과 혼인하였고, 2006. 8. 8. 사망하였다.

3) 이*구는 1996. 6. 13. 피고 이○○에게 분할 전 용인시 양지면 주북리 산185 임야 35,207㎡에 관하여 같은 달 7. 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었다. 피고 이○○는 2006. 6. 19. 신상진에게 이 사건 임야에 관하여 같은 달 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었고, 신상진은 2008. 1. 29. 원고 등에게 이 사건 임야에 관하여 2007. 12. 10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해주었다. 

[이사건 분묘의 관리처분권에 관한 원고의 주장]

이 사건 분묘의 관리처분권은 그 설치 당시 망인의 아들(적모자 관계)이었던 피고 이○○에게 있음에도 망인의 딸인 피고 이**이 이 사건 분묘의 관리처분권이 자신에게 있다고 다투고 있으므로, 피고 이**에게 이 사건 분묘의 관리처분권이 존재하지 아니한다는 확인을 구한다.

[법원의 판단]

가) 일반적으로 선조의 분묘를 수호관리하는 권리는 종손에게 속하나, 종손에게 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되는 경우에는 종손이 아닌 자도 제사주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가질 수 있다(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조). 

한편, 종손이란 ‘장자계의 남자손으로서 적장자’를 지칭하는바, 종래 우리의 관습은 우선적으로 적장자가 제사상속인이 되고 적장자가 없는 경우에는 적손, 중자, 서자, 중손, 서손의 순서로 제사상속인이 되는 것이었다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).

이러한 법리들에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 분묘의 관리처분권은 일응 망인의 서자인 피고 이○○에게 있다고 보인다.

나) 한편, 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여는, 제사제도가 관습에 바탕을 둔 것이므로 관습을 고려하되, 여기에서의 관습은 과거의 관습이 아니라 사회의 변화에 따라 새롭게 형성되어 계속되고 있는 현재의 관습을 말하므로 우리 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화와 그에 따라 새롭게 형성되는 관습을 고려해야 하는바, 제반 사정에 비추어 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우가 이에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결 참조).

1990. 1. 3.자 민법 개정으로 망인과 피고 이○○ 사이의 적모자 관계가 소멸된 점(민법 부칙 제4조), 피고 이○○가 2001. 5. 4. 망인과의 사이에 친생자관계가 존재하지 않음을 확인한다는 판결을 받아, 2001. 5. 7. 호적상 모를 망인에서 ‘정*숙’으로 정정한 점 및 피고 이○○의 출생경위, 망인의 합리적인 의사, 망인에게 친딸인 피고 이**이 있는 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 피고 이○○에게는 망인의 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 봄이 타당하다.

다) 한편, 현재의 우리나라 관습상 남자 후손이 없을 경우 여자 후손이 제사주재자가 될 수 있다고 봄이 타당하므로, 위와 같이 피고 이○○에게 망인의 제사주재자로서의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 인정되는 이상, 망인의 제사는 망인의 친딸인 피고 이**으로 하여금 주재하게 함이 상당하고, 따라서, 피고 이**이 망인의 제사주재자로서 이 사건 분묘의 관리처분권을 취득하였다고 보아야 한다.